След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № ОПИ-8 от 12.11.2013 г. на Окръжния прокурор на Окръжна прокуратура гр. Пазарджик за откриване на процедура на договаряне без обявление, покана за участие в нея и доказателства.
В мотивите към решението за откриване на процедура се посочва, че програмният продукт „RZWIN“ – Работна заплата е разработен от служители на фирма „Омега Тим 99“ ЕООД и „Омега Тим България“ ЕООД, като двете фирми, в качеството си на собственици, притежават всички авторски права върху програмния продукт. Пояснява се, че „Омега Тим 99“ ЕООД и „Омега Тим България“ ЕООД не са предоставяли права на трети лица (физически и юридически) за промяна или развитие на софтуера, както и че са заявители в Патентното ведомство на марка „РЗ УИН / RZWIN“. В мотивите се отбелязва също, че съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 и чл. 5 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) компютърните програми са обект на авторско право, а негови носители са лицата, в резултат на чиято творческа дейност е създадена компютърната програма. Твърди се, че в конкретния случай, горецитираните дружества са единствените възможни изпълнители на предмета на настоящата поръчка и възлагането й на друго физическо или юридическо лице би довело до нарушаването на авторските права и права на интелектуална собственост.
Във връзка с настоящата обществена поръчка се пояснява, че софтуерният продукт е инсталиран в Окръжна прокуратура гр. Пазарджик, по силата на договор, сключен на 08.12.2011 г. с „Омега Тим 99“ ЕООД. Договорът е сключен по реда на чл. 2, ал. 2, т. 2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (отм.) и влиза в сила от 02.01.2012 г. Допълва се, че настоящият договор изтича на 02.01.2014 г. , като за целта е необходимо да се осигури поддръжка на софтуера и през новата бюджетна 2014 г.
Видно от поле V.2) На решението, и от приложената покана, за участие в процедурата е поканено дружеството “Омега Тим 99” ЕООД.
В подкрепа на изложените мотиви са представени следните документи:
- Копие на декларация от 05.11.2013 г. от управителите на „Омега Тим 99“ ЕООД и „Омега Тим България“ ЕООД в подвърждение, че програмните продукти „RZWIN“, „HONWIN” и „LSWIN“ са разработка на техни служители и двете фирми притежават правото да ги разпространяват, да извършват актуализации, да ги променят, развиват и усъвършенстват, както и че не се предоставят права на трети лица да променят или развиват софтуера, а договорите за програмно обслужване с поделенията на Прокуратурата на Република България се сключват от „Омега Тим 99“ ЕООД;
- Копие на Удостоверение от Патентното ведомство на Република България, че на 28.02.2013 г. „Омега Тим 99“ ЕООД и „Омега Тим България“ ЕООД заявяват словна марка „РЗ УИН / RZWIN“ с входящ № 127209, за услуги от клас 42;
- Копие на Договор № 99Г-140 от 08.12.2011 г. за годишно абонаментно поддържане на програмни продукти, сред които и „RZWIN“ - Работна заплата, сключен между Окръжна прокуратура – Пазарджик и „Омега Тим 99“ ЕООД за една година, на стойност 600 лв. без ДДС;
- Фактура от 06.12.2012 г. в полза на „Омега Тим 99“ ЕООД за актуализация на програмни продукти за 2013 г., на стойност 600 лв. без ДДС;
- Техническа спецификация, която съдържа изискване за осигуряване на поддръжка и на софтуера за личен състав и софтуера за хонорари.
Покана за участие в договарянето, изпратена до „Омега Тим 99“ ЕООД и „Омега Тим България“ ЕООД, в която е записано, че прогнозната стойност на настоящата поръчка е до 600 лв. без ДДС.
Изводи
Възлагането на настоящата обществена поръчка, чийто предмет включва поддържане на софтуерен продукт, внедрен в системата на възложителя, следва да се осъществи при спазване и прилагане разпоредбите на специалния закон в областта – ЗАПСП, съгласно който компютърните програми са сред закриляните обекти на авторско право. В тази връзка, единствено лицето, което притежава авторски и/или изключителни права върху създадения продукт, може да реализира обществената поръчка. Видно от приложените доказателства, в качеството си на съсобственик на софтуерен продукт за работна заплата „RZWIN”, дружеството, поканено за участие в настоящата процедура, е носител на авторски права върху продукта.
В мотивите на възложителя се аргументира единствено необходимостта от осигуряване на поддръжка на софтуера за работни заплати, а в обхвата на представената техническа спецификация са посочени и други два програмни продукта. Преценката за законсоъбразност на настоящата процедура обхваща единствено поддръжката на „RZWIN” – Работна заплата.
Независимо от факта, че от приложената декларация става ясно, че другите два продукта са разработени от същото лице, и че са налице авторски права и върху тях, тъй като не са представени мотиви и факти, свързани с тяхното внедряване, ползване и поддържане, те не са обект на разглеждане в конкретния случай.
Правомерното прилагане на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП зависи от законосъобразното възникване на правата, които служат като основание да се игнорира общият ред. В конкретния случай от представения договор става ясно, че той се сключва за абонаментна поддръжка, което предполага, че покупката и инсталирането на софтуерния продукт е станало на един по-ранен етап или едновременно с този договор. Доколкото обаче, това не е изрично посочено и не може да се установи от предоставената информация, необходимо условие за законосъбразност е продуктът да е придобит в съответствие със законодателството в областта на обществените поръчки.
Предвид изложеното, считаме, че изборът на процедура съгласно чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП може да се приеме за законосъобразен ако е изпълнено горното условие. |